El régimen de frontera tiene como fin la administración de personas migrantes y refugiadas a través de su filtrado, selección, ingreso, permanencia, redirección y, finalmente, desechamiento en caso de no ser funcionales para un Estado determinado. La deportación es un mecanismo fundamental en este régimen pues es donde el Estado-nación y sus principales elementos de exclusión de los “otros” (los extranjeros) entran en acción: ciudadanía/extranjería, pertenencia/deportabilidad y derechos/injusticia. De hecho, todas las personas no ciudadanas, con independencia de su estatus jurídico dentro del sistema migratorio del Estado donde se encuentren, son susceptibles de deportación. Sin embargo, no todas son deportadas ni están sujetas al mismo riesgo de deportación: éste aumenta en la medida en que dejan de ser o no son útiles para un Estado.
Los sucesos terroristas del 9/11 y el aumento en las últimas décadas de los movimientos transnacionales de personas a gran escala han hecho que proliferen políticas y prácticas de deportación a nivel global ya que los Estados ven estos fenómenos como un socavamiento a su soberanía. En consecuencia, se ha consolidado un régimen de deportación que se caracteriza por producir sujetos desechables y deportables —según criterios de raza y clase—, de acuerdo con un catálogo (en constante expansión) que tiene como principales razones de inadmisibilidad violar las leyes de inmigración, participar en actos criminales o ser una amenaza a la seguridad pública. Además, en el contexto contemporáneo de la pandemia por covid-19, han surgido razones médicas que han actualizado los supuestos de deportación de cierta clase de extranjeros, por lo cual el actual régimen de frontera promueve también leyes y políticas racializadas de enfermedad y contagio.
Ilustración: Víctor Solís
En Estados Unidos la deportación tiene una historia de larga data; de hecho, desde los ataques terroristas del 11 de septiembre, es un componente central de su estrategia de “seguridad nacional”. Naturalmente, en tiempos de pandemia, el régimen de deportación estadounidense no ha parado. Por el contrario, el gobierno estadounidense, amparado en la declaratoria de emergencia sanitaria por covid-19, de 13 de marzo de 2020, y normativas relacionadas, continúa deportando a miles de migrantes (adultos y niños) para “frenar la propagación del virus”. Sin embargo, la administración Trump lleva a cabo esta práctica sin observar las medidas epidemiológicas necesarias para no esparcir el virus a otros países; violando de manera flagrante el derecho de solicitar asilo de las personas deportadas (sean adultos o niños); y deportando a niños migrantes no acompañados:
a) Deportación de migrantes infectados por covid-19. Estados Unidos ha deportado de marzo a julio de 2020 cerca de 40 000 migrantes, contribuyendo a la propagación del virus a al menos 11 países. Una investigación de The New York Times y The Marshall Project encontró que los centros de detención son lugares estrechos e insalubres donde el distanciamiento social y el lavado de manos —esenciales para evitar la propagación del covid-19— son imposibles de llevar a cabo, además de que el equipo de protección es prácticamente inexistente. Esto explica porqué de febrero a agosto de 2020 hay al menos 5 300 migrantes infectados por covid-19 en los centros de detención, según datos del propio US Immigration and Borders Enforcement (ICE). Esto, sumado a la aplicación dispersa de pruebas y la presión del gobierno de Trump hacia los países de origen para aceptar a los deportados enfermos, revela cómo el gobierno estadounidense ha contribuido enormemente a la propagación del covid-19 a países pobres y con sistemas sanitarios quebrados.
b) Violación del derecho de solicitar asilo de las personas deportadas. El gobierno estadounidense alega que cierta clase de personas (migrantes irregulares, solicitantes de asilo y niños migrantes no acompañados) pueden ser portadoras de covid-19 y que representan una amenaza para los centros de detención y su personal. Por ello, los agentes de la patrulla fronteriza, al interceptarlas en sus fronteras (especialmente la del sur), las rechazan y devuelven, primariamente a México, aún cuando argumenten temores de persecución en sus países de origen o sean niños migrantes no acompañados. La justificación es que usualmente, a su llegada a los puertos de entrada o las estaciones de la patrulla fronteriza, estas personas son congregadas en espacios repletos y con hacinamiento, lo cual es un factor de riesgo para la propagación del covid-19.
El gobierno de Trump utiliza como fundamento legal para estas prácticas la Order Suspending Introduction of Certain Persons from Countries Where a Communicable Disease Exists, de 24 de marzo de 2020, una regulación interina de emergencia (vigente hasta que el peligro haya cesado) que permite que los Centros para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC) prohíban la entrada a Estados Unidos, por motivos de salud pública, de personas que puedan propagar enfermedades. Esta regulación fue emitida al amparo de la Public Health Service Act de 1944, cuya sección §362 (codificada en el Título 42 del US Code (USC) §265) autoriza al Cirujano General de los Estados Unidos a “suspender” la “entrada de personas [nacionales o extranjeras] o bienes” cuando una “enfermedad transmisible en un país extranjero” plantee “un peligro grave de introducción de dicha enfermedad en los Estados Unidos” y “la suspensión … sea necesaria en interés de la salud pública”.
La Orden de los CDC redefine y amplía la disposición anterior. Para empezar, no impone como requisito que la persona prohibida esté infectada o contagiada, o que represente un peligro para la salud pública. Además, no requiere una determinación individualizada. La Orden está cuidadosamente elaborada para ser aplicada solamente a los extranjeros sin documentos válidos de viajeque ingresan al país por tierra. Es decir, esta norma racializada solo es para cierta clase personas consideradas como un peligro para la salud pública y a quiénes, además, les es aplicable —coincidentemente— el proceso sumario de deportación, previsto en la Orden Ejecutiva Designating Aliens for Expedited Removal, de 23 de julio de 2019. Así, la Orden de los CDC solo tiene aplicación a una clase de personas y es totalmente inaplicable a los ciudadanos estadounidenses y residentes legales permanentes, tal y como lo contempla el fundamento legal que le da sustento (sección §362 de la Public Health Service Act de 1944).
De este modo, la Orden, invocando la pandemia por covid-19 y haciendo una interpretación mañosa y sin precedentes de la sección §362 de Ley de 1944, se ha erigido como una normativa alterna en materia migratoria y en una base explícita de deportación para migrantes irregulares, solicitantes de asilo y niños migrantes no acompañados, que son su población objetivo. Con esto, se violan, al menos, los siguientes derechos de estas personas:
1) El derecho de solicitar asilo en caso de persecución, previsto en la Refugee Act 1980, codificada en el Título 8 del USC, sección § 1158;
2) El derecho de no ser devueltas a lugares donde corran peligro de persecución (principio de no devolución), previsto en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951;
3) El derecho de ser protegidas en contra de la tortura, previsto en la Convención contra la Tortura. Al ser parte de este tratado internacional, el gobierno estadounidense está obligado a “no expulsar, extraditar ni efectuar el regreso involuntario de ninguna persona a un país en el que existan motivos fundados para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura, independientemente de si se encuentra físicamente presente en los Estados Unidos”. Esto de acuerdo con la Foreign Affairs Reform and Restructuring Act of 1998, Pub. L. No. 105-277, 112 Stat. 2681, 2681-821 y el 8 C.F.R. § 208.16(c), que implementa la Convención.
4) Las garantías básicas del derecho al debido proceso ya que si bien la Orden no prevé ningún procedimiento, sí autoriza las deportaciones sin audiencia previa y niega el acceso a solicitar asilo. Incluso, puede ser aplicable a personas que viajan lejos de la frontera.
5) Las garantías y protecciones legales para niños migrantes no acompañados previstas en la Trafficking Victims Protection Reauthorization Act (“TVPRA”), la cual requiere que el Department of Homeland Security (DHS) tome “una determinación, caso por caso”, dentro de las 48 horas posteriores a que un niño, que sea residente o nacional de un país contiguo, es aprendido, aún cuando el niño: 1) no haya sido o no esté en riesgo de ser víctima de trata; 2) no tenga miedo de regresar a su país de nacionalidad; y 3) pueda tomar la decisión de retirar su solicitud de ser admitido en Estados Unidos. En el caso de los niños que no provienen de un país contiguo, la Ley señala que deben ser puestos bajo el “cuidado y la custodia” del U.S. Department of Health and Human Services (HHS), a más tardar en un plazo de 72 horas después de que se hizo la determinación de que se trata de niños migrantes no acompañados. Sin embargo, la Orden del CDC no aborda ni respeta ninguna de estas disposiciones, pero sí autoriza las deportaciones sumarias de niños migrantes no acompañados.
c) Deportación de niños migrantes no acompañados. En este contexto, los niños, al igual que los adultos, son deportados de forma sumaria, sin que tengan la posibilidad de solicitar asilo. A algunos se les deporta a las pocas horas de haber pisado suelo estadounidense. A otros se les saca a media noche de los refugios del gobierno de Estados Unidos para subirlos a aviones y deportarlos sin siquiera avisarles a sus familias, en contravención de la propia política de ICE que establece que deben repatriarse únicamente en el día. A unos más se les recluye solos en hoteles por días o semanas, en vez de enviarlos a albergues del gobierno (que están vacíos y en donde podrían obtener asesoría legal), mientras esperan la deportación a sus países de origen. Esta situación es bastante controversial y ya ha generado demandas en contra del Departamento de Justicia, el cual ha intentado evadir la supervisión de los tribunales al detener a los niños no acompañados en hoteles, argumentando que los hoteles quedan fuera de la protección que otorga el Acuerdo Flores, el cual establece lineamientos generales para el trato de niños migrantes no acompañados en custodia del gobierno, como: mantenerlos en facilidades seguras e higiénicas y hacer esfuerzos rápidos y continuos para liberarlos y reunificarlos con sus familias, además de proporcionar información sobre dónde los tiene detenidos.
De este modo, la deportación de casi 2000 niños migrantes no acompañados en medio de la pandemia contraviene flagrantemente las normativas que les otorgan protecciones legales. Anteriormente, si llegaban a la frontera sin la compañía de un adulto, tenían acceso a refugio, educación, atención médica y a un proceso administrativo exhaustivo que les permitía argumentar los motivos para quedarse en Estados Unidos. Aquéllos que no lograban pasar este proceso de filtrado eran deportados a sus países de origen, pero se cuidaba que tuvieran un lugar seguro al cual regresar. En el contexto contemporáneo estas prácticas ya han quedado en desuso y Estados Unidos mantiene una custodia a distancia de estos niños. Posteriormente, los deporta solos y los regresa a los lugares de los cuales vienen huyendo.
Desde su llegada a la presidencia, Trump ha entablado una guerra abierta al asilo a través de la emisión de órdenes ejecutivas y políticas —ante la imposibilidad de hacerlo por la vía del Congreso— que lo han ido restringiendo hasta el punto de hacerlo casi inaccesible. En tiempos recientes esto se ha exacerbado, de un lado, por el éxodo centroamericano que ha migrado en caravanas desde fines de 2018 —y que llevó a la firma de acuerdos de tercer país seguro con México y Centroamérica en 2019— y, de otro lado, por la pandemia por covid-19, la cual ha sido el pretexto perfecto para acabar de desmantelar y cerrar el sistema de asilo estadounidense. Así, la Orden de los CDC no forma parte de un plan coherente de salud pública para afrontar la pandemia. Más bien es un ejemplo claro de cómo el derecho es instrumentalizado para servir intereses políticos determinados en una gestión racista y clasista de la migración y el asilo por parte de Estados Unidos.
Esta Orden, ilegal e inconstitucional, en la práctica está modificando (a pesar de ser una normativa que proviene del Poder Ejecutivo) las leyes de migración y asilo —sancionadas por el Congreso— que otorgan protecciones legales a las personas con necesidades de protección internacional y a los niños migrantes no acompañados. Desafortunadamente, el régimen de deportación en Estados Unidos opera legalmente a través de este tipo de regulaciones que ponen de manifiesto el uso instrumental y racializado del derecho. Los tribunales han intentado poner cierto coto a la política trumpista en contra del asilo por considerar que exceden la autoridad estatutaria del ejecutivo. Sin embargo, actualmente el panorama no es alentador: la Corte Suprema de Estados Unidos ratificó en junio pasado la potestad del gobierno de Donald Trump de deportar migrantes indocumentados por la vía rápida, incluidos los solicitantes de asilo pendientes de revisión judicial cuyos casos hayan sido rechazados en primera instancia por falta de méritos.
Elisa Ortega Velázquez
Investigadora titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM. Doctora en derecho y maestra en derecho público por la Universidad Carlos III de Madrid y licenciada en derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Coordinadora del Diplomado en Migración y Derechos Humanos. Enfoques Multidisciplinarios y de la línea de investigación “Migración, derechos y movilidades” del IIJ UNAM.
Este texto es una colaboración entre el Observatorio de Política Migratoria de El Colegio de la Frontera Norte y nexos.